Avis sur la Politique des marchés 2007-4 - Marchés non concurrentiels

Avis sur la Politique des marchés 2007-4 (modifié)

N^o de dossier: 7010-000-006

Date : Le 20 septembre 2007 (modifié le 10 juin 2019 pour tenir compte des modifications apportées au Règlement sur les marchés de l’État)

Aux : Chefs fonctionnels de l’administration ou des finances de tous les ministères

Objet : Marchés non concurrentiels

SOMMAIRE

Les motifs pour faire appel à un fournisseur unique dans le cadre d’un marché fédéral sont ancrés dans les exceptions au processus d’appel d’offres énoncées dans la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor, laquelle se fonde sur le Règlement sur les marchés de l’État (RMÉ), et dans les dispositions des accords commerciaux du Canada restreignant les appels d’offres. La conclusion d’un marché à fournisseur unique doit s’appuyer sur des autorisations légales, nommément le RMÉ ou la législation commerciale du Canada.

CONTEXTE

Ce qui suit est une description sommaire du contexte de l’approvisionnement gouvernemental donnant un aperçu des obligations légales rattachées aux marchés de l’État et, par extension, aux marchés non concurrentiels.

1. En vertu des articles 7 et 41 de la Loi sur la gestion des finances publiques, c’est au Conseil du Trésor qu’il revient de formuler la politique gouvernementale sur les marchés. Dans l’exercice de ce rôle, le Conseil du Trésor a limité les pouvoirs ministériels de passation de marchés, y compris le pouvoir des ministères de conclure des marchés non concurrentiels.

2. Le RMÉ régit en général les appels d’offres, alors que la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor régit la passation des marchés à proprement parler et leur administration. Le RMÉ a une portée beaucoup plus vaste que les accords commerciaux; en effet, il s’applique à tous les marchés d’acquisition de l’État au Canada. Au contraire de la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor, le RMÉ et les accords commerciaux ont force de loi.

3. L’objectif premier des marchés d’acquisition de l’État est de « permettre l’acquisition de biens et de services et l’exécution de travaux de construction, d’une manière qui contribue à accroître l’accès, la concurrence et l’équité, qui soit la plus rentable ou, le cas échéant, la plus conforme aux intérêts de l’État et du peuple canadien ». Cet énoncé très général permet à l’État de gérer ses marchés d’une manière qui complémente les autres priorités gouvernementales, tout en garantissant la transparence et l’équité du processus d’acquisition.

4. Nonobstant la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor, les accords commerciaux du Canada imposent certaines contraintes à l’utilisation des mécanismes d’acquisition à d’autres fins. S’ajoute l’Accord sur le commerce intérieur, qui élimine les obstacles au commerce intérieur fondés sur une discrimination géographique et impose aux signataires certaines exigences concernant les appels d’offres.

5. Le Canada est aussi lié par plusieurs ententes concernant des revendications territoriales globales, ententes qui couvrent presque tout le nord du pays et auxquelles sont rattachées diverses exigences de participation autochtone aux marchés publics. Ces ententes ont force de loi. De plus, le Cabinet a approuvé en 1996 la Politique d’approvisionnement auprès des entreprises autochtones et mesures d’encouragement connexes, qui s’applique aux marchés de l’État dans les autres régions du Canada où il existe des fournisseurs autochtones qualifiés.

L’un des principes fondamentaux qui régissent les marchés fédéraux est l’ouverture, à savoir que l’on offre aux fournisseurs éventuels la possibilité de faire des soumissions pour les marchés de l’État. C’est pourquoi, lorsque des ministères optent pour une stratégie d’acquisition non concurrentielle, ils doivent justifier complètement ce choix et le consigner.

En ce qui a trait aux conditions de conclusion des marchés, le RMÉ stipule que « l’autorité contractante doit lancer un appel d’offres ». Toutefois, exception faite des cas où cela serait contraire aux accords commerciaux, le RMÉ permet des exceptions dans les cas suivants :

1. les cas d’extrême urgence où un retard serait préjudiciable à l’intérêt public;
2. les cas où le montant estimatif de la dépense ne dépasse pas, selon le cas :
   1. 25 000 $, s’il s’agit d’un marché de fournitures,
   2. 100 000 $, s’il s’agit d’un marché que doit conclure le ministre du Développement international et qui porte sur la prestation de services d’ingénieurs ou d’architectes ou d’autres services nécessaires à la planification, à la conception, à la préparation ou à la surveillance d’un programme ou projet d’aide au développement international,
   3. 100 000 $, s’il s’agit d’un marché portant sur la prestation de services d’ingénieurs ou d’architectes ou d’autres services nécessaires à la planification, à la conception, à la préparation ou à la surveillance de la construction, de la réparation, de la rénovation ou de la restauration d’un ouvrage
   4. 40 000 $, s’il s’agit de tout autre marché visé par le présent règlement;
3. les cas où la nature du marché est telle qu’un appel d’offres ne servirait pas l’intérêt public;
4. les cas où le marché ne peut être exécuté que par une seule personne.

Comme le mentionne le paragraphe 10.2.6 de la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor, le Conseil du Trésor ne peut approuver le marché dirigé que si au moins une des quatre exceptions s’applique. Un décret sera alors nécessaire pour faire exception au Règlement.

Documentation du dossier

Le recours à l’une quelconque des quatre exceptions à la règle de l’appel d’offres doit être pleinement justifié par l’autorité contractante, et les documents appropriés doivent être versés au dossier du marché, une fois que les éléments énumérés ci-dessous ont été pris en considération.

1. Situation d’extrême urgence

Pour un ministère ou un organisme, une situation d’extrême urgence, dans laquelle un retard serait préjudiciable à l’intérêt public, peut être :

1. une situation réelle ou imminente qui met en danger la vie;
2. une catastrophe menaçant la qualité de vie ou la sécurité de la population canadienne;
3. une catastrophe entraînant la perte de vies;
4. une catastrophe entraînant des pertes ou des dommages considérables pour l’État.

Il existe un lien critique entre l’invocation d’une exception pour extrême urgence en vertu du RMÉ et les plafonds fixés pour les marchés d’urgence dans la partie III de l’appendice C de la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor ne dépassant pas 1 million de dollars (incluant les modifications et les taxes applicables). La partie III de l’appendice C de la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor permet aux autorités contractantes de conclure des marchés qui nécessiteraient normalement l’approbation du Conseil du Trésor, en cas de situation d’extrême urgence et lorsque tout retard serait préjudiciable à l’intérêt public. De tels marchés doivent être approuvés par le cadre supérieur disponible au plus haut échelon. En pareilles circonstances, les détails relatifs à l’utilisation de ce plafond doivent être fournis dans un rapport au Secrétariat du Conseil du Trésor du Canada dans les 60 jours qui suivent l’autorisation ou le début des travaux.

La partie II de l’appendice C de la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor énonce aussi les plafonds relatifs à la passation des marchés en situation d’urgence, à savoir :

1. Affaires mondiales Canada : 4 millions de dollars pour un programme ou un projet d’aide internationale;
2. Défense nationale : 5 millions de dollars pour des services en réponse à un besoin urgent de carburant, de nourriture, d’eau et de services de transport dans le cadre de déploiements urgents d’unités des Forces canadiennes, conformément à des consignes opérationnelles, lorsque des personnes seront exposées à un danger considérable ou qu’il existe un risque financier important;
3. Services publics et Approvisionnement Canada : 15 millions de dollars lorsque des personnes seront exposées à un danger considérable ou qu’il existe un risque financier important;
4. Pêches et Océans Canada : 10 millions de dollars en vue de réagir à des déversements d’hydrocarbures présentant un danger pour la vie humaine ou un risque financier important.

Ces pouvoirs de passation de marchés en cas d’urgence peuvent seulement être invoqués si chacun des critères suivants s’applique :

1. le ministre invoque les dispositions des accords commerciaux applicables approuve le recours à ces limites d’autorisation;
2. l’exigence ne peut être satisfaite par l’intermédiaire des procédures de passation de marchés habituelles à cause de la nature urgente de la situation;
3. dans le cas des marchés assujettis aux accords commerciaux, le ministre responsable approuve l’invocation des dispositions de sécurité nationale ou d’extrême urgence des accords commerciaux applicables.

L’appendice C de la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor stipule qu’un rapport doit être envoyé au Secrétariat du Conseil du Trésor du Canada dans les 60 jours suivant l’autorisation ou le début des travaux, lorsque l’un ou l’autre de ces pouvoirs de passation de marchés d’urgence sont invoqués. Le rapport sur les marchés en cas d’urgence devrait comprendre les éléments suivants :

1. des renseignements détaillés sur les circonstances;
2. le type et la valeur du marché adjugé;
3. les raisons expliquant pourquoi la recherche de soumissions n’est ni pratique ni possible;
4. le niveau de délégation du ministère ou de l’organisme auquel le pouvoir de passation de marchés en cas d’urgence a été accordé.

Si une autorité contractante conclut un marché d’urgence sans obtenir l’autorisation du Conseil du Trésor, alors qu’une telle autorisation aurait dû être obtenue, elle doit demander au Conseil du Trésor de ratifier cette autorisation aussitôt que possible, en plus de fournir au Secrétariat du Conseil du Trésor du Canada le rapport dans les 60 jours suivant l’autorisation.

2. Marchés de faible valeur

Du point de vue de l’optimisation des ressources, le coût élevé associé à l’adjudication d’un marché d’acquisition de l’État est nettement supérieur à quelque avantage économique découlant de l’utilisation d’un processus concurrentiel pour obtenir des biens d’une valeur inférieure à 25 000 $ et des services et de la construction d’une valeur inférieure à 40 000 $ (achats de faible valeur), et ce, que l’exigence soit assujettie à un processus d’invitation ouverte à soumissionner ou à une autre méthode d’appel d’offres.

Afin de maximiser les économies réalisées dans le cadre de l’initiative Les prochaines étapes de Services publics et Approvisionnement Canada (SPAC), les ministères et les organismes sont tenus de continuer à faire des commandes subséquentes à une offre à commandes auprès des groupes de produits qui figurent à l’annexe 4 de la partie I de l’appendice C de la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor, indépendamment de la valeur en dollars du marché.

Les ministères et les organismes sont encouragés à utiliser leurs cartes d’achat ministérielles pour faire des achats de faible valeur de biens et de services ainsi qu’à utiliser les cartes d’acquisition pour effectuer les paiements dans le cadre de marchés, lorsque ce mécanisme s’avère approprié.

L’utilisation des cartes d’acquisition permet au gouvernement d’obtenir un rabais de volume dont bénéficient les ministères utilisateurs. La carte d’acquisition sert aussi à décentraliser les achats faits au moyen de cette carte dans tout le ministère, à réduire les coûts d’inventaire et à accroître l’accès des fournisseurs locaux au processus d’approvisionnement fédéral.

3. Situation où un appel d’offres serait préjudiciable à l’intérêt public

Les autorités contractantes peuvent avoir à faire face à des situations pour lesquelles les gestionnaires ministériels sont d’avis que la nature du travail est telle qu’il n’est pas dans l’intérêt public de lancer un appel d’offres. La justification à l’appui de cette exception au RMÉ doit tenir compte de la nécessité de :

1. dissiper les disparités socioéconomiques au Canada;
2. tenir compte de préoccupations relatives à la sécurité nationale;
3. conserver une source d’approvisionnement stratégique qui est jugée essentielle pour préserver une capacité industrielle critique afin de combler les besoins futurs du gouvernement;
4. mesurer les répercussions des règlements américains sur le commerce international des armes (International Traffic in Arms Regulations - ITAR), lesquels pourraient empêcher le gouvernement canadien de conclure directement des marchés avec le fournisseur, à cause de la nature contrôlée des biens ou des services achetés;
5. prendre en compte toute répercussion négative sur les activités du ministère, si ce marché est soumis au processus concurrentiel, en partant du principe que le recours à ce processus est une option viable.

4. Marché ne pouvant être exécuté que par une seule personne

L’annexe A du présent APM présente diverses questions auxquelles les autorités contractantes, avec l’aide d’autorités techniques, devraient répondre avant d’adjuger un marché au seul fournisseur qui, à leur avis, est capable d’exécuter le marché.

Les autorités contractantes devront répondre aux questions qui se trouvent à l’annexe A du présent APM avant de conclure un marché. La justification de l’attribution d’un marché à fournisseur unique devra figurer aussi au dossier d’acquisition.

Dans les cas où l’approbation du Conseil du Trésor est requise, il faudra que la réponse aux questions figurant à l’annexe A du présent avis soit annexée à la présentation au Conseil du Trésor. Un résumé concis de ces renseignements devra aussi être inclus à la rubrique Remarques de la présentation.

Il faut noter que cette exigence ne s’applique qu’aux présentations au Conseil du Trésor dans lesquelles on soutient qu’une seule personne est capable d’exécuter le marché. En l’occurrence, lorsque les réponses et la justification sont concluantes, la proposition sera soumise au Conseil du Trésor de la manière usuelle; sinon, elle ne sera pas inscrite à l’ordre du jour d’une réunion du Conseil du Trésor, aux fins d’examen.

Dans ce dernier scénario, la présentation ne sera ajoutée à l’ordre du jour de la réunion du Conseil du Trésor que si le ministre qui la parraine (c’est-à-dire le ministre responsable qui signe la présentation) s’adresse directement au président du Conseil du Trésor et que ce dernier accède à la demande du ministre. Ce dernier devra alors comparaître devant le Conseil du Trésor pour présenter le dossier.

Lorsque SPAC est l’autorité contractante, le ministre visé par l’exigence opérationnelle comparaîtrait devant le Conseil du Trésor, et le ministre de SPAC serait présent pour répondre aux questions concernant le processus contractuel.

Dans le cas de marchés à fournisseur unique qui correspondent à l’exception énoncée dans le RMÉ, et lorsque le marché adjugé ne dépasse pas les limites prévues pour le ministère en matière d’adjudication, les réponses aux questions de l’annexe A doivent être versées au dossier d’approvisionnement concerné.

Accords de libre-échange

La législation du Canada en matière de libre-échange repose sur les principes d’ouverture, d’équité, de transparence et de non-discrimination. Les chapitres de ces accords consacrés à l’approvisionnement renferment des dispositions qui permettent au gouvernement de restreindre le recours à la concurrence. De manière générale, les accords incluent, à quelques formulations près, des exceptions semblables à celles du RMÉ pour ne pas tenir compte de la règle de la concurrence.

Nous ne détaillerons pas ici les exigences propres aux différents accords commerciaux dont le Canada est signataire. Les agents contractants doivent se familiariser avec ces accords et, pour les acquisitions assujetties à la législation en matière de commerce, inclure dans le dossier d’acquisition les renvois pertinents aux accords commerciaux afin de justifier la mesure non concurrentielle qui est proposée.

POLITIQUE SUR LES MARCHÉS

Toutes les publications du SCT sont disponibles sur le site Web du Secrétariat du Conseil du Trésor du Canada.

DEMANDES DE RENSEIGNEMENTS

Pour toute question relative au présent avis sur la politique veuillez communiquer avec les Demandes de renseignements du SCT.

Le secrétaire adjoint

Distribution: TB06, TB07, TB21, T22, TB23, T23, T24, T161

---

Annexe A - Marchés à fournisseur unique conclus dans les cas où le marché ne peut être exécuté que par une seule personne

Les questions suivantes doivent servir à expliquer et à justifier le recours à l’exception 6(d) au RMÉ dans l’attribution d’un marché de services ou de fournitures. Il faut tenir compte de toutes les questions et confirmer, le cas échéant, qu’une question ne s’applique pas au marché examiné.

Remarque : Dans le cas d’un marché de services, les autorités contractantes doivent s’assurer que le marché de services en question est l’instrument pertinent, par opposition à d’autres instruments tels qu’une subvention, une contribution ou un contrat de travail, que ce soit pour un emploi d’une durée déterminée, un emploi occasionnel ou une nomination par un ministre.

1. Le marché à fournisseur unique proposé est-il lié à une stratégie d’acquisition originale pour obtenir des quantités supplémentaires ou du soutien en service? Si oui, quelle fut la stratégie approuvée? Nonobstant la stratégie approuvée, est-il réalisable ou abordable de satisfaire à l’exigence? Si non, veuillez établir la justification connexe en termes de coûts, de calendrier et des autres aspects.
2. Le fournisseur ou ses distributeurs approuvés détiennent-ils en exclusivité le titre de propriété intellectuelle pour les biens et les services visés? Veuillez fournir des détails. De quels droits relatifs à l’utilisation de la propriété intellectuelle le Canada dispose-t-il, le cas échéant?
3. Y a-t-il, dans les lois et les règlements, des dispositions qui interdisent le recours à des concours ouverts pour ce bien ou ce service? Veuillez fournir des détails.
4. Y a-t-il d’autres sources d’approvisionnement pour le même matériel ou soutien ou leur équivalent? Si non, expliquez. Quelles options de rechange ont été envisagées et pourquoi n’ont-elles pas été recommandées?
5. La proposition tient-elle compte des modes de fonctionnement communs ou de la compatibilité avec l’équipement existant? Quels sont les coûts et les répercussions sur les opérations de la gestion de versions multiples?
6. Expliquez pourquoi le prix est juste et raisonnable, décrivez comment on est arrivé au soutien des prix et résumez les négociations.
7. Y a-t-il d’autres facteurs qui ont amené à recommander le recours à un processus non concurrentiel? Donnez des précisions, notamment en répondant aux questions ci-dessous.
   1. Quelle est la probabilité que le marché soit modifié ou qu’un marché subséquent soit adjugé à la même personne? Décrivez les efforts qui ont été déployés pour trouver différents fournisseurs et expliquez l’incidence que les seuils fixés dans les accords commerciaux ou les limites de passation ou de modification des marchés prévues dans la l’appendice C de la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor auront sur la stratégie d’acquisition proposée.
   2. Compte tenu de la nature du mandat de votre organisation, décrivez les efforts déployés pour conclure des ententes d’acquisition à long terme permettant de combler des besoins semblables (par exemple l’établissement d’une offre permanente).