Revendications de privilège

NUMÉRO : AD-21-04

DATE:  2021-08-06

ÉMIS PAR : Groupe de travail sur les politiques et les techniques – Direction générale des programmes d’observation (DGPO)

SECTIONS VISÉES : Direction du secteur international et des grandes entreprises, Direction des petites et moyennes entreprises, Direction de la TPS/TVH, Direction de l’observation des contribuables à valeur nette élevée et Direction de la recherche scientifique et du développement expérimental

OBJET : Revendications de privilège

La présente politique vise à décrire les types de privilège qui existent au Canada relativement aux conseillers juridiques, ainsi qu’à expliquer l’approche de l’Agence du revenu du Canada (Agence) pour traiter la revendication de ces privilèges. La revendication de trois types de privilège sera abordée ci-après : le secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige et le privilège d’intérêt commun.

Le communiqué est structuré en trois parties, à savoir une description des trois types de privilège, des directives à l’intention du personnel d’observation quant à la manière de répondre à la revendication de ces privilèges et une brève discussion sur le secret professionnel de l’avocat dans le contexte de l’Agence demandant des conseils juridiques.

Cette politique ne couvre pas les autres types de restrictions sur la divulgation de renseignements qui peuvent s’appliquer à des contextes variés, notamment les exceptions en vertu de la législation régissant l’accès à l’information et la protection des renseignements personnels (AIPRP) ou le privilège d’intérêt public qui peut être applicable à certains renseignements détenus par le gouvernement qui peuvent être demandés pendant une procédure judiciaire. Pour de l’information sur le privilège de l’informateur, consultez le communiqué AD-21-02, Programme de dénonciateurs de l’inobservation fiscale à l’étranger – Politique sur le traitement et l’entreposage des renseignements.

Le présent communiqué remplace le communiqué AD-10-03, Privilège des communications entre client et avocat.

Il s’adresse aux fonctionnaires de l’Agence^{Note de bas de page 1} qui ont le pouvoir d’obtenir des renseignements ou d’examiner les registres des contribuables susceptibles de s’appliquer à l’administration et à l’exécution de la Loi de l’impôt sur le revenu (LIR) et la Loi sur la taxe d’accise (LTA). Il vise l’administration ou l’exécution d’affaires civiles uniquement. Il ne s’applique pas aux affaires faisant l’objet d’une enquête criminelle. Le chapitre 8 du Manuel des enquêtes criminelles décrit comment le secret professionnel de l’avocat s’applique aux affaires faisant l’objet d’une enquête criminelle.

Contexte

Les fonctionnaires de l’Agence sont autorisés à inspecter, à vérifier ou à examiner les livres et registres d’un contribuable et tout document de ce dernier ou d’une autre personne qui se rapportent ou peuvent se rapporter aux registres comptables du contribuable qui pourraient être pertinents à l’administration ou à l’exécution de la LIR et de la LTA.

Ils sont également autorisés à demander et à recevoir tout document nécessaire pour procéder à une inspection, une vérification ou un examen, sauf si ces documents sont protégés par un privilège.

Lorsqu’ils cherchent à vérifier si un contribuable s’est acquitté de ses devoirs et de ses obligations en vertu de la LIR et de la LTA, les fonctionnaires de l’Agence peuvent être confrontés à une revendication de privilèges sur certains des renseignements ou documents demandés.

Les pouvoirs de collecte de renseignements du ministre du Revenu national sont limités par les privilèges. En règle générale, l’Agence ne peut pas obliger la production de renseignements ou de documents privilégiés, qu’ils soient demandés au contribuable ou à son avocat^{Note de bas de page 2} . Les communications privilégiées, tant à l’oral qu’à l’écrit, demeurent privilégiées, qu’elles soient entre les mains du contribuable ou de son avocat. Tout renseignement sur un client détenu par un avocat en sa qualité de conseiller juridique, y compris tout registre de communications avec ses clients, est présumé être privilégié. Tel est le cas que l’avocat soit le contribuable faisant l’objet d’une vérification, ou bien que le client ou le contribuable fasse l’objet d’une vérification. Il n’existe aucune présomption de ce genre concernant les documents en la possession d’un contribuable qui n’est pas un avocat. Seul le détenteur du privilège (le client) peut renoncer au privilège. Un avocat ne peut pas renoncer au privilège, mais peut le faire au nom de son client si ce dernier autorise l’avocat à effectuer une telle renonciation.

Lorsque l’Agence effectue la vérification d’un contribuable qui n’est pas avocat et qui retient les services d’un avocat (c’est-à-dire, lorsque l’avocat est considéré comme étant un tiers), l’Agence doit obtenir les documents en cause du contribuable, ou d’une source qui n’est pas l’avocat du contribuable. À la lumière des décisions de la Cour suprême du Canada (CSC) dans les affaires Chambre des notaires du Québec (Chambre) et Thompson^{Note de bas de page 3} , le pouvoir de l’Agence de demander des renseignements à un avocat est considérablement limité. Toute demande de renseignements à un avocat, qu’il s’agisse d’un tiers ou d’un contribuable faisant l’objet d’un examen, doit être faite conformément aux lignes directrices énoncées dans le communiqué AD-21-05, Demandes de renseignements à l’intention des avocats et des notaires.

Il n’existe aucun privilège semblable pour les comptables en ce qui concerne les documents et les communications entre un comptable et son client.

Types de communications privilégiées

Secret professionnel de l’avocat (privilège de la consultation juridique)

Dans les provinces et les territoires assujettis à la common law, le privilège des communications entre client et avocat protège les communications entre un avocat et ses clients contre la divulgation sans obtenir la permission du client. Ce privilège vise à faciliter une communication franche et complète entre un client et un avocat lorsqu’il est question d’obtenir ou de fournir un avis juridique.

Le privilège de la consultation juridique ne se limite pas à l’explication du droit ; il comprend aussi la formulation d’avis sur les mesures à prendre dans le contexte juridique en cause. Les communications ne doivent pas nécessairement requérir ou offrir un avis, pourvu qu’elles puissent s’inscrire dans le « continuum » des communications au cours duquel l’avocat dispense des conseils juridiques^{Note de bas de page 4} . Ce sujet sera abordé plus en détail dans la section intitulée Lignes directrices générales concernant les communications en la possession du contribuable/client.

Au Québec, le secret professionnel est un droit fondamental que de nombreux professionnels doivent respecter. Dans le cadre d’une relation entre avocat/notaire-client, le secret professionnel est un privilège qui permet de s’assurer que tous les renseignements fournis à un avocat ou à un notaire demeurent confidentiels ; il s’applique également aux opinions d’un avocat ou d’un notaire, formulées verbalement ou par écrit. Sous le voile du secret professionnel, un avocat ou un notaire ne peut, en aucun cas, divulguer ces renseignements, et ce, même s’il est interrogé devant un juge.

La décision Chambre des notaires du Québec confirme qu’il existe de fortes similitudes entre le secret professionnel de l’avocat en droit civil du Québec et le privilège des communications entre client et avocat en common law des autres provinces.

La doctrine du privilège des communications entre client et avocat est à la fois une règle de preuve^{Note de bas de page 5} et une règle de droit substantiel^{Note de bas de page 6} . La CSC a élevé le privilège des communications entre client et avocat au niveau d’un droit quasi constitutionnel protégé par la Charte canadienne des droits et libertés.

Bien que le privilège des communications entre client et avocat soit une règle de droit substantiel, il est souvent codifié dans la législation. La CSC a statué que la définition du privilège des communications entre client et avocat dans la LIR et la LTA est indûment restrictive puisqu’elle exclut les registres comptables des avocats, lesquels peuvent faire l’objet d’une revendication de privilège. Comme les registres comptables d’un avocat peuvent contenir des renseignements privilégiés, la CSC a déclaré que l’exception est inconstitutionnelle et inapplicable^{Note de bas de page 7} .

Le privilège des communications entre client et avocat, ou le privilège de la consultation juridique, s’applique aux communications :

1. entre un avocat et son client^{Note de bas de page 8} ;
2. visant à obtenir ou à fournir des conseils juridiques;
3. que les parties considèrent comme étant de nature confidentielle^{Note de bas de page 9} .

Le principe de la « pérennité du privilège » s’applique de façon générale, sauf si le privilège fait l’objet d’une renonciation par le client. Les communications demeurent privilégiées, et ce, même si la relation avocat-client a pris fin ou que le client est décédé.

Le privilège appartient au client et seul ce dernier peut y renoncer. Un avocat ne peut pas renoncer au privilège, sauf si le client lui en fait la demande. Si le privilège a fait l’objet d’une renonciation, les fonctionnaires de l’Agence peuvent demander ces renseignements dans le cadre d’un examen des obligations fiscales du contribuable.

La CSC a conclu dans l’affaire Chambre des notaires du Québec que les communications entre un avocat et un client sont prima facie privilégiées. Les renseignements sur un client sont présumés être protégés par le secret professionnel de l’avocat lorsqu’ils sont entre les mains de ce dernier en sa qualité de conseiller juridique.

La présomption concernant le privilège des communications entre client et avocat ne s’applique pas aux documents ou aux renseignements en la possession du client. Les lignes directrices générales ci-après permettront de déterminer si les renseignements ou les documents en la possession d’un contribuable ou d’un client sont protégés par le privilège des communications entre client et avocat.

Lignes directrices générales concernant les communications en la possession du contribuable/client

Des exemples de ce qui est protégé par le privilège de la consultation juridique ou le privilège des communications entre client et avocat sont les demandes d’opinions juridiques, d’avis juridiques et de renseignements fournis par une personne en vue d’obtenir un avis juridique et qui sont donnés à titre confidentiel.

La question de savoir si les renseignements ou les documents sont protégés dépendra, non pas du type de document, mais plutôt du contenu des renseignements ou du document, ainsi que de ce qu’il pourrait révéler au sujet de la relation et des communications entre un contribuable/client et son avocat. Les registres comptables peuvent parfois contenir des renseignements privilégiés, mais il n’en demeure pas moins que, peu importe le type de document faisant l’objet d’un examen, tous les documents peuvent contenir des éléments de renseignements privilégiés.

Dans l’affaire Redhead Equipment^{Note de bas de page 10} , la Cour a révisé la loi concernant le privilège des communications entre client et avocat et a cerné les principes suivants :

1. La nature ou le contenu de la communication doit comprendre la consultation juridique.
2. Un avocat doit agir en sa qualité d’avocat donnant des conseils juridiques plutôt que d’agir dans une capacité autre que juridique.
3. Les conseils purement opérationnels ou concernant les politiques, par opposition aux conseils juridiques, ne sont pas privilégiés.
4. Les documents de nature comptable ou factuelle, ou ceux qui fournissent une orientation opérationnelle stratégique, ne sont pas privilégiés.
5. Les documents de nature comptable ou factuelle, ou ceux qui fournissent une orientation opérationnelle stratégique, ne sont pas privilégiés.
6. Ce privilège ne se limite pas à l’explication du droit ; il comprend aussi la formulation d’avis sur les mesures à prendre dans le contexte juridique en cause. Les communications ne doivent pas nécessairement requérir ou fournir un avis, pourvu qu’elles puissent s’inscrire dans le « continuum » des communications au cours duquel l’avocat dispense des conseils.
7. Un facteur analytique important dont il faut tenir compte dans le cadre d’un examen réalisé document par document en vue de déterminer si le privilège s’applique est le suivant : l’avocat exerçait-il les fonctions de conseiller juridique au moment même de la communication ?
8. Le privilège s’applique à toutes les situations où le tiers agit à titre d’interprète des renseignements fournis par le client pour l’avocat, sert de liaison pour transmettre des conseils de l’avocat au client ou des directives du client à l’avocat, ou met en pratique son expertise pour rassembler les renseignements fournis par le client afin de les expliquer à l’avocat.
9. Le privilège des communications entre client et avocat ne s’applique qu’aux communications de tiers qui sont en faveur d’une fonction essentielle à l’existence ou au déroulement de la relation avocat-client. Une analyse de la fonction du tiers par rapport au client et à l’avocat doit donc être réalisée pour déterminer si la communication est privilégiée.

Principes concernant les documents et les communications créés spécifiquement par les comptables (par. 44) :

• 10. Il n’existe aucun privilège des communications entre un comptable et son client.
• 11. Les documents comptables seront protégés par le privilège des communications entre client et avocat seulement si le comptable a représenté un client afin d’obtenir des conseils juridiques.
• 12. Aucun privilège ne s’applique lorsqu’une communication est envoyée à un comptable qui doit l’examiner et fournir son propre avis. Dans une telle situation, le comptable ne fait que simplement transmettre des renseignements.
• 13. Les comptables fiscalistes ne donnent pas de conseils juridiques.

Principes concernant les communications avec des tiers comme les comptables (par. 45) :

• 14. Les communications des tiers ne sont pas, de par leur nature, privilégiées.
• 15. Les faits et les chiffres ne sont pas protégés en soi, mais ils peuvent l’être s’ils font partie d’une communication privilégiée.
• 16. La question à savoir si une communication est privilégiée dépend de la fonction remplie par le tiers à cet égard.
• 17 .Le privilège ne s’applique qu’aux communications qui sont en faveur d’une fonction essentielle à la relation avocat-client ou au continuum de consultation juridique offert par l’avocat, par exemple :
  1. une voie de communication entre l’avocat et le client;
  2. un messager, un traducteur ou un transcripteur de communications envoyées au tiers par l’avocat ou le client, ou celles envoyées à l’avocat ou au client par le tiers;
  3. une expertise servant à rassembler les renseignements fournis par le client et à les expliquer à l’avocat.
• 18. Aucun privilège n’est lié à une communication destinée à un tiers qui doit l’examiner et fournir son propre avis.

Autres principes à prendre en considération qui n’ont pas été abordés dans l’affaire Redhead Equipment :

Le privilège des communications entre client et avocat ne s’applique pas non plus à la communication concernant le travail administratif ou les conseils portant sur les politiques, à la communication à l’égard des questions de gestion et à la communication concernant la perpétration d’un acte criminel ou visant à faciliter un crime.

En général, le privilège est perdu une fois qu’un document ou une communication faisant l’objet d’un privilège a été volontairement divulgué à un tiers par le client, ou le détenteur du privilège (ou son mandataire autorisé). Dans ce cas, le client est réputé avoir renoncé à son privilège. Les communications demeureront privilégiées si elles sont divulguées sans le consentement éclairé du client.

La règle générale selon laquelle le privilège fera l’objet d’une renonciation si les renseignements ou les documents sont divulgués à un tiers peut ne pas s’appliquer dans les situations suivantes :

1. les situations de divulgation par inadvertance^{Note de bas de page 11} ;
2. les situations où le privilège d’intérêt commun est applicable, voir ci-dessous;
3. lorsque des avis juridiques sont fournis à un vérificateur externe aux fins de réalisation d’états financiers. Étant donné que le vérificateur externe examine les avis juridiques afin de respecter les obligations en matière de rapports financiers de l’entreprise, le privilège ne fait pas l’objet d’une renonciation^{Note de bas de page 12} .

Privilège relatif au litige

Le privilège relatif au litige porte sur les documents dont l’objet principal est la préparation du litige, en cours ou prévisible, et il englobe les communications, confidentielles ou non, dont l’objet principal est la préparation du litige. Le privilège relatif au litige survient même en l’absence d’une relation avocat-client ; il s’applique à toutes les parties à un litige, qu’elles soient ou non représentées par un avocat.

L’objet du privilège relatif au litige est de créer une « zone de confidentialité » à l’occasion ou en prévision d’un litige. Il comprend les renseignements obtenus auprès de tiers. Le litige doit être raisonnablement prévisible, et non pas seulement être une simple possibilité ou un simple soupçon.

Le privilège relatif au litige, contrairement au privilège des communications entre client et avocat, n’est ni absolu quant à sa portée, ni illimité quant à sa durée^{Note de bas de page 13} . Les renseignements ou les documents cessent d’être protégés une fois que le litige a pris fin, sauf s’ils sont également protégés par le privilège des communications entre client et avocat.

Privilège d’intérêt commun

Le privilège d’intérêt commun (PIC) est un privilège qui permet l’échange de renseignements autrement privilégiés entre des tiers sans la perte du privilège. Le PIC peut s’appliquer dans des contextes liés aux litiges et aux transactions^{Note de bas de page 14}.

Pour que le PIC s’applique, la communication aurait été initialement protégée par le privilège des communications entre client et avocat. Le PIC peut s’appliquer à 1) une communication qui a été préparée conjointement par les avocats respectifs de deux parties qui poursuivent un intérêt commun ou qui partagent un objectif transactionnel et qui a été envoyée aux deux parties ; 2) une communication qui a été préparée par l’un des avocats, puis partagée avec l’avocat de l’autre partie à la transaction.

Pour que le PIC s’applique et subsiste, la communication de renseignements privilégiés doit être limitée aux parties qui partagent un intérêt commun suffisant. Bien que le PIC soit possible sans entente écrite, les parties signeront parfois une « entente de PIC », surtout dans un contexte transactionnel qui comprend une composante de planification fiscale.

Revendication de privilèges

Revendication de privilèges par des avocats internes

Les avocats internes bénéficient du même privilège dans le cadre de leurs communications avec les clients que les avocats externes. Le privilège entre client et avocat s’applique aux communications faites par l’avocat agissant à titre d’avocat et non à titre d’administrateur ou d’employé d’une société. Les communications entre un avocat interne et un conseil d’administration peuvent ne pas être protégées par le privilège entre client et avocat si l’avocat offre également des services autrement qu’en sa qualité de conseiller juridique^{Note de bas de page 15} .

Revendication de privilèges par des comptables

Dans l’affaire Tower c. M.R.N.^{Note de bas de page 16} , il a été déterminé que le privilège ne s’applique pas à la revendication faite par les comptables relativement aux documents ou aux communications entre un comptable et son client. La Cour a rejeté la proposition selon laquelle les communications entre un comptable et son client pourraient, au cas par cas, être protégées par le privilège des communications entre client et comptable. La Cour a déclaré ce qui suit : « Si la perspective d’un privilège au cas par cas devait hanter les communications entre les comptables et leurs clients, le préjudice touchant la vérification et l’application de la [Loi de l’impôt sur le revenu] serait considérable et l’emporterait sur tout autre dommage que subiraient de telles relations^{Note de bas de page 17} . »

Même si un comptable peut être assujetti à une obligation professionnelle et éthique de confidentialité en ce qui concerne les communications et les renseignements touchant son client, aucun privilège n’est lié à ses communications uniquement en fonction de la relation comptable-client^{Note de bas de page 18} .

Cependant, lorsque le comptable agit comme un représentant du client pour obtenir des conseils juridiques, les communications peuvent être protégées par un privilège^{Note de bas de page 19} . Voir ci-dessus l’explication du rôle d’un comptable à titre de tiers dans la relation avocat-client.

Privilège dans une société de personnes multidisciplinaire

Les sociétés de personnes multidisciplinaires (SPM) sont des sociétés de personnes dont les associés comprennent des avocats et d’autres professionnels. La raison d’être de telles SPM consiste à fournir des services professionnels intégrés qui satisfont aux exigences du milieu des affaires et qui offrent une approche intégrée à l’égard des opérations commerciales. Les SPM deviennent une forme commune de société de personnes au Canada.

Dans une SPM pleinement intégrée, des comptables, des avocats et d’autres professionnels offrent des services juridiques et non juridiques à leurs clients. Dans ces situations, il y aura des restrictions au privilège des communications entre client et avocat. Le privilège ne s’applique pas aux communications des membres de la SPM qui ne sont pas des avocats. Les conseils et les avis en matière fiscale fournis par un comptable d’une SPM ne sont pas protégés par le privilège, même si certains membres de la SPM sont des avocats.

Si un avocat et un comptable de la SPM collaborent pour fournir un avis juridique sur une question, cet avis peut être protégé par le privilège des communications entre client et avocat si l’avocat est l’auteur de la communication et qu’il en assume la responsabilité. Cet avis doit être celui de l’avocat, même si une certaine partie est attribuable à la contribution du comptable.

De plus, le privilège des communications entre client et avocat ne s’applique pas aux communications des membres de la SPM qui sont des avocats lorsqu’aucune consultation juridique n’a été sollicitée ou donnée. Par exemple, l’avis d’un avocat qui agit en sa qualité de conseiller de l’entreprise n’est pas protégé par le privilège.

Le privilège peut être perdu si des renseignements ou des documents confidentiels du client détenu par un membre qui est un avocat sont communiqués à des membres de la SPM qui sont considérés comme des tiers par rapport à la relation avocat-client.

Procédure de règlement lorsqu’un privilège est revendiqué

Les fonctionnaires de l’Agence peuvent demander des documents qui sont protégés ou qui peuvent être protégés par le privilège à un contribuable qui n’est pas un avocat, mais ils doivent donner l’occasion au contribuable d’invoquer le privilège.

Les fonctionnaires de l’Agence doivent respecter les revendications de privilège des communications entre client et avocat. Toutefois, lorsqu’un fonctionnaire de l’Agence se heurte à une revendication de privilège dans les circonstances suivantes :

• Un privilège est revendiqué par rapport à des renseignements ou à des documents qui ne semblent pas être protégés par le privilège;
• Les montants faisant l’objet d’un examen sont importants;
• La revendication ne semble pas justifiable en raison des renseignements par ailleurs disponibles;
• Des renseignements ou des documents sont nécessaires pour établir la cotisation;

Il doit écrire à la personne revendiquant le privilège pour lui demander pourquoi elle croit qu’un document précis est protégé par le privilège. Les fonctionnaires de l’Agence doivent aussi chercher à obtenir un registre lié au privilège, y compris :

1. Le titre du document;
2. La date du document ou de toute autre communication;
3. Le nom et le titre de l’auteur;
4. Le nom de la personne à qui est adressé le document et une liste des noms de toutes les personnes à qui il a été envoyé en copie conforme;
5. La question à savoir si des copies ont été fournies à d’autres personnes;
6. Le type de document (par exemple, lettre, note de service, notes);
7. La question à savoir s’il y a des pièces jointes et les détails les concernant.

Veuillez noter que les fonctionnaires de l’Agence ne devraient pas systématiquement demander les détails du registre lié au privilège dans leurs demandes de renseignements au contribuable. Ces détails ne doivent être demandés qu’à la suite d’une revendication de privilège relativement à tout document faisant l’objet d’une demande de renseignements.

L’obtention de ces renseignements supplémentaires vise à mieux comprendre les raisons de la revendication, notamment pourquoi un document précis est susceptible de contenir des conseils juridiques. Une fois le registre lié au privilège obtenu, ou si la personne revendiquant le privilège refuse de fournir ce registre, les fonctionnaires de l’Agence doivent communiquer avec le ministère de la Justice pour obtenir de l’aide afin de régler la question de la revendication de privilège.

S’il semble qu’un privilège est invoqué à l’égard de renseignements ou de documents auxquels le privilège ne s’applique pas, ou de renseignements ou de documents qui pourraient être pertinents à la vérification ou à toute autre mesure d’inspection, la revendication de privilège peut être réglée devant les tribunaux ou au moyen d’une méthode alternative des règlements.

En règle générale, si on a recours aux tribunaux pour résoudre une situation de revendication de privilège des communications entre client et avocat, cela est fait sous forme d’une demande d’ordonnance de production de renseignements et de documents en vertu de l’article 231.7 de la LIR ou de l’article 289.1 de la LTA. À l’audience de la demande, le juge peut statuer sur les questions de privilège. Dans le cadre de cette demande, le juge peut aussi examiner le document.

Une méthode alternative des règlements est un mécanisme convenu par le ministère de la Justice, au nom de l’Agence et de la personne revendiquant le privilège. Cette procédure peut être utilisée comme solution de rechange à l’établissement de la revendication de privilège par les tribunaux. Lorsqu’on a recours à une méthode alternative des règlements, la pratique consiste à utiliser un avocat d’une autre section ou d’un autre bureau de Justice pour examiner les documents contestés.

Le secret professionnel de l’avocat de l’Agence

Les principes ci-dessus concernant le secret professionnel de l’avocat s’appliquent également aux avocats internes du gouvernement, y compris ceux du ministère de la Justice. Le secret professionnel de l’avocat est invoqué lorsque les avocats internes du gouvernement fournissent des conseils ou des avis juridiques à leur client, soit un ministère ou un organisme gouvernemental. Les conseils juridiques que l’Agence reçoit de la part du ministère de la Justice sont protégés par le secret professionnel de l’avocat. Les conseils ou les avis juridiques ne doivent pas être divulgués au contribuable ou à son représentant.

Les fonctionnaires de l’Agence peuvent divulguer le simple fait qu’ils ont reçu de la part du ministère de la Justice des conseils juridiques. Cela comporte un faible risque de renonciation au secret professionnel de l’avocat, pourvu qu’ils ne divulguent pas la nature ou la substance des conseils. Ils ne doivent pas divulguer volontairement le fait que le ministère de la Justice a fourni des conseils juridiques ; ils doivent seulement le divulguer si le contribuable pose la question. Si le contribuable pose la question et que le fonctionnaire de l’Agence divulgue l’existence de conseils juridiques, ce dernier doit déclarer qu’il ne renonce pas au secret professionnel de l’avocat. L’Annexe A contient des exemples de situations dans lesquelles les fonctionnaires de l’Agence peuvent se trouver et certaines réponses recommandées.

Dans les circonstances extraordinaires où les fonctionnaires de l’Agence envisagent de divulguer des documents protégés par le secret professionnel de l’avocat, consultez votre personne-ressource des programmes fonctionnels à l'Administration centrale afin d’obtenir les approbations nécessaires.

La divulgation de l’existence d’un avis demeure à la discrétion du fonctionnaire de l’Agence. Ce dernier n’a aucune obligation de divulguer au cours de la vérification qui a été consulté et devrait en général s’abstenir de le faire et de divulguer volontairement le fait que des conseils juridiques ont été obtenus dans un dossier particulier ainsi que les détails de ces conseils juridiques. Si le contribuable demande si des conseils juridiques ont été sollicités, le fonctionnaire de l’Agence peut simplement donner une réponse générique selon laquelle l’Agence sollicite régulièrement des conseils juridiques sur des questions juridiques liées à l’interprétation et à l’application de la loi. La question à savoir si on a sollicité des conseils juridiques ou non n’est pas protégée par le secret professionnel de l’avocat. Une réflexion approfondie doit être menée avant de divulguer au contribuable qui a été consulté dans un dossier particulier, car cela peut amener le contribuable à réévaluer sa position stratégique.

Un fonctionnaire de l’Agence ne doit pas citer une partie des conseils ou des avis juridiques reçus lorsqu’il communique avec un contribuable, car cela pourrait mener à conclure que le secret professionnel de l’avocat a fait l’objet d’une renonciation pour l’ensemble des conseils ou des avis juridiques reçus, nécessitant ainsi leur divulgation au contribuable. Toute reformulation par un fonctionnaire de l’Agence deviendra le propre travail de ce dernier, et ce travail ne devrait pas être désigné comme une reformulation d’un conseil ou d’un avis juridique.

La position prise par l’Agence concernant la cotisation dans le cadre du processus de vérification ou d’établissement d’une cotisation ou d’une nouvelle cotisation pour un contribuable doit être celle de l’Agence et non celle du ministère de la Justice. Si l’Agence est d’accord avec les conseils ou les avis juridiques fournis à l’égard de la position qu’elle a prise, elle peut alors adopter les conseils ou les avis juridiques sans avoir à les divulguer au contribuable. Les conseils ou les avis juridiques et la position prise par l’Agence deviennent les avis et la position de l’Agence et non ceux du ministère de la Justice.

Les contribuables ne peuvent pas utiliser une demande officielle en vertu de la Loi sur l’accès à l’information ni une demande de divulgation informelle en vue d’obtenir un accès à des conseils ou à des avis juridiques protégés par le secret professionnel de l’avocat ou encore à une partie de renseignements ou de documents qui s’y réfèrent, à condition que l’Agence revendique le secret professionnel de l’avocat.

Lorsque l’Agence sollicite des conseils ou des avis juridiques auprès du ministère de la Justice, le secret professionnel de l’avocat en résultant appartient au gouvernement du Canada, en sa qualité de client. Au sein de l’Agence, les fonctionnaires de l’Agence peuvent discuter des conseils ou des avis juridiques obtenus, en faire la citation et en fournir des copies à d’autres personnes au sein de l’Agence à des fins professionnelles, et ce, sans risquer de renoncer au secret professionnel de l’avocat.

Toutefois, la politique de l’Agence précise qu’aucun fonctionnaire de l’Agence ne doit communiquer des conseils ou des avis juridiques à un autre ministère sans avoir d’abord obtenu l’approbation. Votre personne-ressource des programmes fonctionnels à l'Administration centrale peut vous aider à obtenir l’approbation nécessaire. Dans certaines circonstances, le secret professionnel de l’avocat invoqué à l’égard des conseils ou des avis juridiques fournis par le ministère de la Justice fera l’objet d’une renonciation, comme dans les cas suivants :

• Les conseils ou les avis juridiques du ministère de la Justice sont fournis au contribuable ou à son représentant;
• Les conseils ou les avis juridiques fournis ont déjà été largement communiqués à l’extérieur du gouvernement;
• Une partie des conseils ou des avis juridiques est reproduite dans le rapport du fonctionnaire.

Questions

Veuillez soumettre toute question concernant le présent communiqué à votre personne-ressource des programmes fonctionnels à l’Administration centrale.

Original signé par

Jennifer Ryan

Directrice générale intérimaire, Direction du secteur international et des grandes entreprises
Direction générale des programmes d’observation

Distribuez aux:
Directeurs régionaux des programmes
Directeurs adjoints de la vérification
Regional Program Advisors
Conseillers de programme régionaux
Directeurs généraux, Direction des petites et moyennes entreprises, Direction de la TPS/TVH, Direction de l’observation des contribuables à valeur nette élevée, Direction de la recherche scientifique et du développement expérimental, Direction des enquêtes criminelles, Direction des services d’observation