Le Canada a besoin de plus de concurrence

Allocution préenregistrée de Matthew Boswell, commissaire de la concurrence

Conférence d’automne de l’Association du Barreau canadien

Le 20 octobre 2021

(Le discours prononcé fait foi)

Bonjour et merci de m’avoir invité à prendre la parole à l’occasion de la Conférence d’automne de l’ABC sur le droit de la concurrence.

Avant de commencer, je tiens à reconnaître que j’enregistre ce message pour vous sur le territoire traditionnel non cédé du peuple algonquin Anishinaabeg, et je suis reconnaissant de vous parler depuis ces terres. 

Il est malheureux d’avoir encore à se réunir à distance. Bien que nous préférions nous réunir en personne, ces discussions sont essentielles, surtout alors que le Canada bascule de la gestion de la crise pandémique à la reprise économique.

La conférence de cette année permet de braquer les projecteurs sur le rôle vital que la concurrence peut jouer pour bâtir un Canada plus prospère.

Comme je l’ai dit à diverses occasions par le passé, une concurrence vive est importante. La concurrence est un catalyseur essentiel de la productivité et de la croissance économique. Elle attire les investissements, stimule la création d’emplois hautement qualifiés et génère l’exportation de produits, de services et d’idées issus du Canada.

En termes simples :

• Des prix compétitifs et des choix de produits sont importants pour les consommateurs, en particulier ceux qui ont du mal à joindre les deux bouts à la suite de la pandémie.
• Des possibilités d’emploi et des salaires compétitifs sont importants pour les travailleurs, en particulier ceux qui restent sans emploi ou sous-employés.
• Des marchés ouverts et contestables sont importants pour les entrepreneurs et les entreprises de toutes tailles, mais surtout pour les petites et moyennes entreprises qui ont été parmi les plus durement touchées par la pandémie et qui devront rouvrir et prendre de l’expansion afin de remplacer les emplois perdus.
• Les marchés concurrentiels sont également importants pour les gouvernements et les contribuables, qui s’attendent à ce que les dépenses accrues leur en donnent pour leur argent à court terme, et qui voudront faire croître l’économie pour rembourser la dette nationale à plus long terme.

Aujourd’hui, la concurrence est plus importante que jamais. Au Canada, un programme robuste de politiques de la concurrence sera essentiel pour rebâtir des économies plus fortes, plus résilientes et plus inclusives d’un bout à l’autre du pays.

À l’échelle internationale, on observe une transition marquée vers une application plus agressive des lois sur la concurrence. Cela inclut des propositions ambitieuses visant à revoir et à réformer les lois sur la concurrence existantes. Les gouvernements à l’échelle mondiale cherchent des solutions ambitieuses non seulement pour propulser la reprise, mais aussi pour s’attaquer à d’anciennes lacunes et reconstruire en mieux.

On remarque l’introduction de nouvelles politiques qui placent la concurrence au cœur de la reprise et de la croissance économiques, particulièrement dans le secteur numérique. 

Depuis que j’ai été nommé commissaire en 2018, vous m’avez entendu exprimer des inquiétudes à propos de notre budget. En clair, je croyais fermement que le Bureau avait besoin de ressources additionnelles pour réaliser adéquatement son mandat. 

Je suis heureux de dire que le Bureau bénéficiera d’un ajout de 96 millions de dollars sur les 5 prochaines années et de 27,5 millions de dollars par année par la suite. Ainsi, pour nous, les prochaines années seront synonymes de changement et de croissance fort bienvenus.

Nous avons cerné trois domaines clés à privilégier pour des investissements :

• Nous allons accroître notre capacité d’examiner de nouveaux cas plus complexes de conduite anticoncurrentielle, surtout dans le secteur numérique. Cela comprend la création d’une nouvelle Direction générale de l’application numérique de la loi et du renseignement. Cette direction générale grandira pour devenir un centre d’expertise sur les technologies et les données qui servira de système d’avertissement précoce à l’égard d’enjeux potentiels liés à la concurrence dans les économies traditionnelles et numériques;
• Nous allons renforcer nos équipes d’application de la loi en embauchant plus d’employés, notamment en augmentant nos capacités en matière de litiges, ainsi que des experts externes;
• Nous allons accroître notre capacité de promouvoir des changements réglementaires et politiques favorables à la concurrence auprès de tous les ordres de gouvernement au Canada.

Nous sommes ravis de mettre ces fonds au bénéfice des Canadiens. C’est une bonne nouvelle pour les consommateurs et les entreprises qui vont profiter de mesures plus opportunes et robustes pour protéger l’intérêt public.

J’aimerais toutefois clarifier un point. Le programme d’examen des fusions du Bureau ne bénéficiera pas directement de ces changements, puisqu’il est entièrement financé par les frais de dépôt.

Les examens de fusions sont devenus plus coûteux et complexes, particulièrement dans la foulée de récentes décisions des tribunaux. Il y aura un autre examen des frais de dépôt pour les fusions dans moins de deux ans et ce sera une occasion de financer adéquatement les activités pour qu’elles correspondent aux réalités et demandes actuelles.

Ces investissements récents sont indéniablement un pas dans la bonne direction, mais ils représentent seulement une partie de la solution dans nos efforts pour mieux protéger l’intérêt public et promouvoir la concurrence. 

L’argent à lui seul ne résoudra pas les problèmes de concurrence du Canada, notamment une forte concentration des entreprises, un faible dynamisme commercial et des obstacles réglementaires répandus qui freinent la concurrence.

Seulement dans les six derniers mois, de nombreux commentateurs ont soulevé des préoccupations quant à savoir si le Bureau dispose des bons outils en vertu de la Loi sur la concurrence pour prendre des mesures d’application de la loi nécessaires et pertinentes et protéger la concurrence au Canada.

Parmi les préoccupations soulevées par ces commentateurs, notons les suivantes :

• Des sanctions civiles et des amendes criminelles maximales insuffisantes. Ces amendes et sanctions ne dissuadent pas efficacement contre les conduites anticoncurrentielles ni n’encouragent la conformité dans le cas des grandes entreprises dans le marché numérique d’aujourd’hui – elles constituent simplement le coût de faire des affaires;
• Des tests juridiques excessivement stricts et peu pratiques pour prévenir les fusions anticoncurrentielles;
• L’absence d’outils privés d’application de la loi pour dissuader les conduites anticoncurrentielles telles que l’abus de position dominante;
• Des lacunes dans notre législation contre les cartels, qui signifient que les dispositions sur les complots ne protègent pas les travailleurs contre des ententes flagrantes entre concurrents qui fixent les salaires des employés et restreignent la mobilité d’emploi. 

Je peux vous affirmer sans équivoque que dans les dix années et plus au cours desquelles j’ai servi l’intérêt public dans le domaine de la concurrence, j’ai observé ces questions problématiques et bien d’autres.

Comme je l’ai mentionné précédemment, ces expériences m’ont amené à conclure que le Canada a besoin d’un examen approfondi de la Loi sur la concurrence. La modernisation de nos lois pour les adapter à la réalité d’aujourd’hui permettra de mieux protéger et promouvoir les marchés concurrentiels au bénéfice de tous les Canadiens et de la prospérité économique à long terme du Canada.

Nous ne pouvons pas nous permettre d’être complaisants, surtout alors que nos partenaires internationaux s’emploient à rapidement renforcer leurs propres outils pour promouvoir et protéger la concurrence dans leurs juridictions.

Le Canada a besoin de plus de concurrence pour maintenir les produits et services à un prix abordable pour les Canadiens et pour faire croître son économie. Le statu quo a des répercussions sur les Canadiens actuellement. L’inaction va nuire à l’économie à long terme. Alors que nous récupérons des impacts économiques généralisés d’une pandémie mondiale, il est temps de faire de la concurrence une priorité.

La récente décision du Tribunal de la concurrence de ne pas accorder une injonction dans l’acquisition de Tervita par Secure cristallise la nécessité d’un examen approfondi des lois. Dans sa décision, le Tribunal a rejeté notre demande d’injonction contre la fusion et a précisé les critères très serrés à respecter pour empêcher les fusions qui, d’après nous, sont anticoncurrentielles.

À bien des égards, l’examen de fusions constitue la première ligne de défense pour protéger la concurrence dans l’économie canadienne. Même si seulement un petit nombre de fusions soulèvent de sérieuses questions liées à la concurrence, ce petit nombre peut causer un tort considérable et irréparable aux consommateurs et à l’économie. Dans ces cas, le Bureau doit pouvoir prendre des mesures rapides et efficaces pour protéger l’intérêt public.

Je serai direct. Le tribunal a autorisé une transaction qui, selon ses propres conclusions, causerait vraisemblablement un tort irréparable à l’intérêt public et à la concurrence. Pourtant, cette transaction a été autorisée avant l’audition de toutes les preuves relatives à la demande. Cela soulève des préoccupations valides quant à l’état des lois sur la concurrence au Canada.

Bref, le Tribunal a conclu que le Bureau avait l’obligation, dès le stade de l’injonction, de fournir une estimation « grossière » en dollars du tort fait à l’économie. Le Tribunal a conclu qu’il avait besoin de cette estimation pour contrebalancer les preuves de torts que Secure subirait en raison du retard dans la réalisation des prétendus gains en efficience.  

Cette décision a des répercussions considérables sur la manière dont nous mènerons les examens de fusions à l’avenir, particulièrement dans les cas où il y a des préoccupations liées à la concurrence et où les parties sont peu disposées à proposer un accord sur les délais pour retarder la réalisation de la fusion.

Dans de tels cas, nous aurons très peu de temps pour mener un examen rigoureux et complet des preuves – réunissant potentiellement des centaines de milliers de documents et des volumes considérables de données – pour préparer une demande d’injonction.

Étant donné notre mandat de protection de l’intérêt public, cela signifie que nous pourrions devoir adopter une approche axée sur la contestation judiciaire qui serait coûteuse et moins prévisible pour les parties qui fusionnent.

Cela se traduira nécessairement par un degré moindre de transparence et d’échange de la part des équipes juridiques dans les affaires où elles n’obtiennent pas d’engagement sérieux ou raisonnable en matière de délais. Dans de tels cas, nous allons évidemment prioriser l’intérêt public et la préparation de la contestation judiciaire dans ces affaires. 

Plus largement, la fusion de Secure met également en évidence le rôle des gains en efficience dans le droit de la concurrence au Canada – un enjeu chaudement débattu au cours des 35 dernières années. Il importe de faire le point sur la situation actuelle du droit, grâce à l’éclairage accru apporté par le tribunal sur l’application de cette défense.

La défense qui repose sur les gains en efficience, qui est unique au Canada, exige une analyse comparative en fonction de laquelle une fusion anticoncurrentielle est permise si elle produit des gains en efficience supérieurs aux effets anticoncurrentiels.

Cela crée une voie pour faire approuver les fusions anticoncurrentielles si les gains en efficience sont suffisamment importants.

Même pour des fusions qui créent des monopoles.

Même pour des fusions qui font augmenter les prix pour les consommateurs.

Même si au début certains commentateurs louangeaient le Canada comme chef de file dans son traitement favorable à l’efficience dans les affaires de fusion, avec le temps trois choses sont devenues claires dans une perspective d’application de la loi.

Premièrement, depuis que la défense reposant sur les gains en efficience a été incluse dans notre loi en 1986, aucun autre pays du G7 n’a suivi l’approche du Canada. Cela devrait nous porter à nous inquiéter. En réalité, la plupart des pays qui partagent nos points de vue cherchent à durcir des lois en matière de fusions déjà plus restrictives.

Deuxièmement, la défense axée sur les gains en efficience soulève des défis pratiques considérables pour le Bureau, qui doit estimer et mesurer le préjudice anticoncurrentiel, surtout dans le secteur numérique qui évolue rapidement. Ce sont des marchés où la concurrence dépend souvent de dimensions non liées aux prix telles que l’innovation et la qualité, qui sont par nature difficiles à mesurer.

Troisièmement, nous observons manifestement une utilisation de plus en plus répandue de cette défense au fur et à mesure que les parties réalisent à quel point elle peut avoir un impact. Depuis 2015, il y a eu quatre fusions où soit le Bureau soit les tribunaux ont conclu qu’elles auraient vraisemblablement des effets anticoncurrentiels, y compris des prix plus élevés. Pourtant, les gains en efficience ont été jugés prépondérants par rapport à ces effets. Il y a actuellement deux autres affaires de fusion devant le Tribunal de la concurrence où la défense axée sur les gains en efficience est en jeu.

Les conséquences d’une concentration accrue, de prix plus élevés et d’une concurrence plus faible dans l’ensemble des secteurs de l’économie – le tout au nom de gains en efficience engendrés par la fusion – sont très réelles pour les consommateurs et notre rendement économique en tant que pays. Il est grand temps que nous prenions une pause pour nous demander si nos lois sur la concurrence fonctionnement véritablement dans l’intérêt supérieur de tous les Canadiens.

Autour du monde, des pays s’attaquent déjà à ces défis de front.

À l’échelle mondiale, l’examen des lois sur la concurrence est devenu une priorité. Les États-Unis, le Royaume-Uni, l’Europe et l’Australie s’emploient activement à moderniser leurs lois et à accroître l’intensité de la concurrence dans leurs économies. Ces pays élaborent non seulement des lois plus strictes pour protéger les consommateurs, mais deviennent plus vigoureux dans l’application des lois actuelles.

Aux États-Unis, on met intensément l’accent sur le besoin d’accroître la concurrence dans l’économie. Non seulement un nouvel ensemble bipartite de projets de loi a-t-il été déposé devant le Congrès pour renforcer les lois américaines sur la concurrence, mais on note également le fait que la Maison-Blanche a récemment pris un décret exécutif [en anglais seulement] qui vise à promouvoir la concurrence dans de nombreux domaines de l’économie américaine.  

Le décret exécutif est digne de mention pour deux raisons :

1) il illustre le rôle central que la promotion de marchés concurrentiels joue dans le programme de reprise économique des États-Unis, et

2) l’administration américaine adopte une approche pangouvernementale à l’élaboration et à la coordination de mesures fédérales à l’appui d’une économie américaine plus concurrentielle.

Alors que de nombreux pays comparables décident de moderniser leurs lois sur la concurrence et interviennent pour doper l’intensité de la concurrence dans l’ensemble des secteurs, le Canada ne bouge pas.

Une plus faible intensité de la concurrence au pays ne se ferait pas seulement sentir par des prix plus élevés, mais affaiblirait davantage notre productivité et compétitivité mondiale à long terme.

Même si les nouveaux investissements destinés au Bureau vont aider à en faire plus pour protéger l’intérêt public, nos lois doivent être modernisées pour suivre le rythme dans un environnement qui évolue rapidement.

En tant que responsable de l’application de nos lois sur la concurrence, je crois fermement que le Canada doit agir rapidement. Il est essentiel d’intervenir maintenant pour créer les conditions propices à la concurrence, afin de bâtir une économie plus forte qui fonctionne pour tous les Canadiens, surtout ceux dans les segments plus pauvres de la société.

Il y a quatorze ans, le gouvernement fédéral a commandé un rapport sur l’état des politiques sur la concurrence au Canada. Le rapport final du Groupe d’étude sur les politiques en matière de concurrence, intitulé Foncer pour gagner, comprenait deux conclusions dignes de mention :

• la concurrence est la clé d’une productivité et d’une prospérité accrues au Canada
• le Canada n’accorde pas suffisamment d’importance à la concurrence.

Le mot « numérique » figurait seulement deux fois dans le rapport final Foncer pour gagner, qui compte 153 pages. À l’époque, Netflix n’offrait pas un service de diffusion en continu et la location de films se faisait encore dans les clubs vidéo. Aujourd’hui, les voitures autonomes partagent la route et les biens sont achetés à l’aide de technologies de chaînes de blocs.

Près de 14 ans se sont écoulés depuis le dernier examen de la Loi sur la concurrence.

Il y a eu tellement de changements depuis ce temps. C’est une nouvelle époque. Le rythme des changements s’accélère tout comme l’urgence de réexaminer nos lois.

Le Canada a la chance d’avoir une communauté de praticiens et de leaders d’opinion extrêmement bien renseignés en matière de droit de la concurrence. Des personnes comme vous, avec des idées dynamiques sur la manière d’améliorer les politiques en matière de concurrence ici, au pays. Et il y a beaucoup d’inspiration à tirer de l’étranger.

À titre de commissaire, je continuerai à protéger et à promouvoir la concurrence en tant que moteur de la croissance économique et inclusive dans la foulée d’une crise sanitaire mondiale.

Merci encore de m’avoir invité à prendre la parole à la conférence d’automne de l’ABC sur le droit de la concurrence cette année.